Правовая позиция
Сторонники либеральных взглядов выступают за разрешение регистрации таких союзов. Приверженцы консервативных и умеренных позиций настаивают на аморальности и нецелесообразности браков между двумя мужчинами или двумя женщинами. Перспектива что такой союз разрешат с 2020 года, воспринимается неоднозначно.
Попытки легализации инициируются российскими однополыми парами с 1922 года. Только в 2016 году Европейским судом по правам человека в деле против России вынесено решение с указанием , что в отдельных ситуациях однополые пары могут и должны пользоваться правами по семейному законодательству.
На сегодняшний день анализ СК РФ позволяет сделать вывод, что четкое понятие брака, в котором бы указывался запрет на однополый союз, не регламентировано. Однако соответствующий вывод очевиден из ряда статей:
- статья 1 содержит указание на соблюдение принципа добровольности союза между женщиной и мужчиной;
- статья 12 перечисляет условия регистрации брака, одним из которых является добровольное согласие женщины и мужчины;
- статья 14 содержит перечень запретных случаев.
То есть формулировка «между мужчиной и женщиной» служит базовым законодательным аргументом в регистрации однополых браков и признании действительности таких документов.
Официально однополые браки в РФ не признаны. Учитывая, что фактический брак и другие формы семейного союза законодательством не предусмотрены, для союзов между двумя женщинами или двумя мужчинами недоступен ряд семейных и гражданских прав, которыми наделяются супруги и близкие родственники.
Регистрация за границей
Официальный сайт Московского органа регистрации актов гражданского состояния содержит информацию, что повторная регистрация легализированного за границей брачного союза не требуется. Но по общему правилу такой брак признается действительным, если его условия соответствуют нормам внутреннего законодательства.
Однако ряд юристов придерживаются позиции, что заключенный в иностранном государстве брак с правильно оформленными документами и их нотариально заверенными переводами, а также апостиль служат достаточным доказательством для предъявления в МФЦ или непосредственно в ЗАГС.
Сведения обо всех зарегистрированных браках содержатся в специальном Едином реестре России. Они вносятся после предъявления достаточных доказательств официального оформления. На сегодняшний день ни единой записи о регистрации однополых браков не внесено. Это служит исчерпывающим ответом на вопрос, разрешены или нет такие форматы отношений.
Варианты регистрации
Закон несовершенен, что порождает исключения из общих правил. На сегодняшний день однополые партнеры используют следующие варианты:
- Регистрация за рубежом. США, Канада, Дания, ЮАР, Аргентина позволяют резидентам России регистрировать однополые союзы без требования приобретать гражданство этих стран. Несмотря на то, что в отечественном правовом поле союз недействителен, в другом государстве это полноценный брак.
- Трансгендерные союзы. В 2014 году в Санкт-Петербурге состоялся прецедент. На торжественной регистрации две брачующиеся стороны стояли в свадебных платьях. Де-факто, был заключен однополый брак. Это стало возможным вследствие предъявления паспортов мужчины и женщины, в то время как одна из «невест» проходила гормональный курс в рамках процедуры по смене пола. С юридической точки зрения на момент действий сотрудников ЗАГС имел место разнополый брак.
В дальнейшем неоднократно случались регистрации союзов трансгендеров или андрогинов, которые визуально были партнерами одного пола, но сохранили прежние документы. Компетентные органы акцентируют внимание, что закон позволяет оспаривать такой союз после того, как одна из сторон сменит паспорт, и только в судебном порядке.
Зарубежная практика
В 1994 году по инициативе ООН прошла конференция, итог которой стал стимулом активного продвижения ЛГБТ политики. На сегодняшний день однополые союзы разрешены в свыше чем 40 странах из Северной и Южной Америки, Западной Европы.
Российское законодательство относится к категории относительно нейтральных наряду с Китаем и Казахстаном. В отличии, например, от таких стран, как Сербия и Польша, где прописан прямой запрет на такие союзы. Мусульманские страны характеризуются негативной категоричностью. Аравия, Афганистан, Иран практикуют смертную казнь за любые проявления однополых союзов.
В ряде стран активно лоббируется формат гражданского партнерства, как компромиссного варианта урегулирования спора. Такая форма легализации правоотношений не подразумевает статус брака.
Он наделяет однополых партнеров спектром прав семейной и гражданской категории, близких по содержанию к правомочиям супругов.
Многие деятели в России предлагают такой вариант в качестве альтернативы для демократизации законодательства.
Несмотря на дискуссии и противоречия вопрос однополых браков является актуальной проблемой, которая требует нормативного урегулирования.
Четкая позиция позволит избежать множества противоречий и неточностей, порождаемых коллизиями.
Очевидно, что российское общество на сегодняшний день не готово поддержать равенство и допустимость союза, поэтому смелые утверждения о регламентации таких браков в 2020 году являются преждевременными.
ЕСПЧ: Признание однополых союзов не в форме брака не противоречит «традиционному пониманию брака» в РФ
13 июля Европейский Суд вынес Постановление по делу «Федотова и другие против России» по жалобе трех однополых пар касательно отсутствия возможности официально зарегистрировать свои отношения в РФ.
Загсы отказали в регистрации однополых браков
В разное время три пары – Ирина Шипитко и Ирина Федотова; Дмитрий Чуносов и Ярослав Евтушенко; Ильмира Шайхразнова и Елена Яковлева – безуспешно пытались зарегистрировать свои однополые союзы в российских загсах, которые отклоняли их заявления по причине того, что Семейный кодекс РФ подразумевает под браком добровольный брачный союз мужчины и женщины.
Попытки заявителей обжаловать отказы в судебном порядке не увенчались успехом.
Суды не приняли доводы о том, что отказ в регистрации таких союзов противоречит требованиям Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также нарушает конституционные права.
В частности, они указывали, что ни международное право, ни Конституция РФ не обязывают российские власти поощрять или поддерживать однополые союзы, а форма заявления о заключении брака содержит две графы «он» и «она».
В своих жалобах в Европейский Суд все заявители указали на нарушение ст. 8 Конвенции, гарантирующей уважение частной и семейной жизни, и ст. 14, запрещающей дискриминацию.
По мнению этих граждан, все они подверглись дискриминации по признаку их сексуальной ориентации, поскольку у них не было правовых средств для легализации своих отношений в силу отсутствия возможности официально зарегистрировать брак.
В связи с этим они потребовали компенсации морального вреда в размере 50 тыс. евро. Ирина Шипитко и Ирина Федотова также просили Суд присудить им 27,9 тыс. евро в возмещение судебных расходов.
В возражениях на жалобы Правительство РФ указало, что интересы традиционной семьи в виде исторически сложившегося союза мужчины и женщины подлежат особой защите со стороны государства.
Российская сторона также отметила, что вопросы по регулированию официального признания однополых браков находятся сугубо в компетенции государства, поэтому европейская практика не должна влиять на российскую политику в этом вопросе в соответствии с ее традиционным пониманием брака и ее уникальным историческим путем.
Государство-ответчик добавило, что несовершеннолетних необходимо защищать от пропаганды гомосексуализма, а отсутствие официального признания однополых союзов не лишает гомосексуалистов их прав и свобод.
В контраргументах на правительственные доводы заявители указали, что запрет на пропаганду гомосексуализма, на который ссылалось Правительство РФ, подвергся резкой критике со стороны Венецианской комиссии, поскольку официальное признание однополых браков пропагандирует не гомосексуальность, а призыв к терпимости в обществе. Они также сочли, что отсутствие официальных однополых браков лишает соответствующих лиц доступа к жилищным или репродуктивным программам, а также гарантий в уголовном процессе (право не свидетельствовать против партнера) и права наследовать имущество своего сожителя.
Европейский Суд признал нарушение Конвенции
После изучения материалов дела ЕСПЧ напомнил, что 10 декабря 2018 г. Парламентская ассамблея Совета Европы (ПАСЕ) приняла резолюцию «Частная и семейная жизнь: достижение равенства независимо от сексуальной ориентации».
Суд также сослался на пятый отчет по РФ от 4 декабря 2018 г.
Европейской комиссии по борьбе с расизмом и нетерпимостью, согласно которому ранее российским властям рекомендовалось обеспечить соответствующую нормативно-правовую базу для легализации однополых браков.
Как пояснил Страсбургский суд, по состоянию на июнь 2021 г. 16 государств – участников Конвенции признают и регистрируют однополые браки. При этом Суд заметил, что при выполнении своих позитивных обязательств по ст.
8 Конвенции государства пользуются определенной свободой усмотрения, однако при оценке таковой необходимо учитывать ряд обстоятельств.
ЕСПЧ также напомнил, что однополые пары, как и разнополые, способны вступать в серьезные отношения, поэтому их отношения также нуждаются в официальном признании и защите со стороны государства.
В то же время, подчеркнул Европейский Суд, ст. 8 Конвенции прямо не обязывает государства официально признавать однополые союзы, хотя это необходимо для достижения справедливого баланса между интересами общества и однополых пар.
В России, заметил Суд, под браком понимается разнополый семейный союз, а без официальной регистрации однополые пары лишены мер социальной поддержки и различных правовых гарантий.
Это, как полагает ЕСПЧ, создает конфликт между социальной реальностью заявителей, которые живут в отношениях, основанных на взаимной привязанности, и законом, который не может защитить потребности данных лиц.
Адвокаты обсудили с Андреем Клишасом поправки в Конституцию РФВ ходе встречи сенатор сообщил, что поправки могут не ограничиваться предложениями, обозначенными президентом в послании Федеральному Собранию, а адвокаты высказали свое мнение о законопроекте
При этом Суд учел довод государства-ответчика о том, что большинство россиян не одобряют однополые браки, но отметил, что существует значительная разница между уступкой общественной поддержки в пользу расширения сферы действия гарантий Конвенции и ситуацией, когда эта поддержка используется для того, чтобы лишить значительную часть населения доступа к основному праву на уважение частной и семейной жизни. ЕСПЧ также счел, что защита «традиционного брака», предусмотренная поправками к Конституции России от 2020 г., является весомым и законным интересом, который может иметь положительный эффект в укреплении семейных союзов. Однако Суд не смог определить какие-либо риски для традиционного брака, которые может повлечь за собой официальное признание однополых союзов, поскольку это не препятствует разнополым парам вступать в брак или пользоваться брачными преимуществами.
«Суд признает, что государство-ответчик имеет свободу усмотрения для выбора наиболее подходящей формы регистрации однополых союзов с учетом его специфического социального и культурного контекста (например, гражданское партнерство, гражданский союз).
В рассматриваемом деле Правительство РФ пересекло эту границу, поскольку внутригосударственное право не имело правовых рамок, способных защитить отношения заявителей как однополых пар.
Предоставление заявителям доступа к официальному признанию статуса их пар в иной форме, кроме брака, не будет противоречить “традиционному пониманию брака”, преобладающему в России, или взглядам большинства, на которые ссылается Правительство», – отмечено в постановлении ЕСПЧ, который выявил нарушение ст. 8 Конвенции в отношении всех заявителей, но не стал присуждать им компенсацию.
Постановление Европейского Суда содержит особые мнения судей Поля Лемменса (Бельгия) и Андреаса Зюнда (Швейцария), которые выразили согласие с основными выводами ЕСПЧ. Тем не менее оба судьи сочли, что Ирине Шипитко и Ирине Федотовой следовало выплатить компенсацию судебных расходов, поскольку таковые подтверждались счетами женевских юристов и были действительно понесены заявительницами.
Эксперты «АГ» оценили возможность исполнения постановления ЕСПЧ
Член экспертного совета Института права и публичной политики (организация признана иноагентом — прим.ред), доцент кафедры конституционного права РГУП, к.ю.н.
Ольга Кряжкова отметила, что суть позиции Страсбургского суда состоит в том, что отсутствие у однополых пар возможности получить официальное признание своего союза со стороны российского государства нарушает позитивные обязательства, которые предусмотрены ст.
8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод об уважении частной и семейной жизни: «Дело не столько в формальности, сколько в доступе к правам, которые имеются у людей, состоящих в разнополом браке, например посещать друг друга в больнице или наследовать имущество».
По словам эксперта, важно понимать, что ЕСПЧ не настаивает на том, чтобы понятие «брак» наполнялось бы иным содержанием, отличным от закрепленного в Семейном кодексе, а с прошлого года — и в Конституции.
«Зарубежная практика дает достаточно примеров альтернативных способов узаконить однополые отношения – гражданское партнерство, гражданский союз и т.д.
Страсбургский суд не нашел значимых интересов общества, которыми было бы возможно оправдать существование только одной формы юридического признания семейных отношений – разнополого брака», – отметила юрист.
Ольга Кряжкова полагает, что юридических препятствий для полноценного исполнения постановления не существует. «Для этого возможно принять либо отдельный закон, например о гражданских союзах, или же внести поправки в действующее законодательство.
Это не будет конфликтовать с обновленной Конституцией, которая относит защиту “института брака как союза мужчины и женщины” к числу предметов совместного ведения Федерации и регионов.
Эта формулировка не предполагает запрет на урегулирование иных форм семейных взаимоотношений и тем более – на уравнивание прав людей, состоящих в близких отношениях с людьми своего пола, в конкретных юридически значимых сферах, таких как уголовно-процессуальная, жилищная, налоговая и другие.
Можно дискутировать о том, как лучше это сделать, но не о том, делать ли это вообще. Это вполне приемлемая тема для обсуждения в парламенте и юридическом сообществе, и рано или поздно это произойдет», – предположила юрист.
По ее словам, принципиальное неисполнение этого решения ЕСПЧ также возможно, но только нужно помнить, что для этого необходимо задействовать специальную процедуру в Конституционном Суде.
«Не исключено, что инициатором разбирательства станет суд общей юрисдикции, если заявители решат продолжить разбирательство в российском правовом поле.
Но КС РФ будет уже сложнее обосновать отказ в исполнении, как минимум потому, что ЕСПЧ предложил альтернативы учета интересов однополых семей, а не жесткий вариант регулирования», – резюмировала эксперт.
Адвокат МКА «Липцер, Ставицкая и партнеры» Надежда Ермолаева отметила, что не столько само постановление ЕСПЧ, сколько реакция общества и власти на него являются маркерами социальной напряженности и уровня социальной разобщенности в современной России.
«Само постановление было предсказуемо в свете уже имеющейся практики Суда, и выражение позиции Суда по однополым союзам в России являлось вопросом времени.
Однако реакция в информационном пространстве была просто полярной: в стороне не остался никто – ни ЛГБТ-сообщество, которое ожидало подобного решения как минимум 12 лет, ни Кремль, ни Совет Федерации, ни по-разному настроенная общественность.
Поражает то, что представители органов власти – как исполнительной, так и законодательной – уже высказались о том, что постановление ЕСПЧ по этому делу исполнено не будет, потому что это противоречит Конституции», – отметила она.
По словам адвоката, если приглядеться к постановлению чуть внимательнее, чем это сделали в Совете Федерации и в Администрации Президента, то видно, что оно не так уж и противоречит Основному Закону. «Конституция не может запретить однополых союзов в принципе – это все равно, что утверждать, что она, например, запрещает держаться людям за руки.
В Конституции русским языком написано, что государство защищает институт брака как союз мужчины и женщины, что относится к предмету совместного ведения РФ и ее субъектов.
Если следовать этой норме в совокупности с другими, признающими равенство граждан перед законом, то исключать как минимум признания иных форм семейных союзов между людьми нельзя», – полагает эксперт.
Именно в таком ключе и высказался ЕСПЧ – напомнил о том, что государство обладает свободой усмотрения в регулировании семейных вопросов, и форма признания юридических последствий, которые порождаются семейными союзами, в том числе и однополыми, – исключительно вопрос реализации властями своих внутренних полномочий. «Суд указал, что выраженная позиция большинства не может быть ориентиром для власти в вопросе защиты прав меньшинства, обратное противоречило бы ценностям Конвенции», – полагает Надежда Ермолаева.
Она добавила, что самое пугающее в ситуации вокруг постановления – это то, что представители органов законодательной и де-факто исполнительной властей позволяют себе высказывания, предрешающие исход судебной процедуры.
«Признать невозможным исполнение решения ЕСПЧ может Конституционный Суд (оставим за скобками, насколько данная процедура соответствует нормам международного права и неизменным положениям российской Конституции).
В целом именно прошлогодняя реформа Конституции и образовавшийся вокруг нее инфошум с соответствующими мифами и легендами привели к тому, что столь громкие, сколь и юридически бестактные высказывания политиков стали возможными.
Фактически разобщенным оказалось не только российское общество, но и российская Конституция, когда неизменная ее часть не всегда в согласии с вновь введенными поправками. Как ни печально это констатировать, но каждый народ заслуживает то правительство, которое имеет», – убеждена Надежда Ермолаева.
Правовой советник ЛГБТ-группы «Выход» Макс Оленичев отметил, что своим решением ЕСПЧ пояснил, что нельзя игнорировать ту социальную реальность, которая сложилась в сфере признания однополых союзов.
«30 государств Совета Европы из 47 так или иначе имеют собственное законодательство, позволяющее однополым парам регистрировать свои отношения: 16 государств (треть) дают возможность зарегистрировать однополый брак, а 14 государств (примерно треть) – другие формы союзов: партнерства, союзы, акты гражданской солидарности. Это позволяет лесбиянкам, геям, бисексуалам и небинарным людям наравне с другими семьями пользоваться обычными правами, например: не свидетельствовать против своей супруги/супруга, иметь право на наследство, воспитание детей, проходить в реанимационное отделение больницы», – пояснил он.
По словам юриста, каждое из государств вправе самостоятельно определить и законодательно закрепить форму признаваемого им союза. «Отсутствие законодательства, позволяющего в принципе регистрировать однополые союзы, – это нарушение права человека на уважение семейной жизни, предусмотренного ст. 8 Конвенции, и несоблюдение государством своего позитивного обязательства.
Ранее ЕСПЧ уже признавал в других делах семейные отношения гомосексуалов, даже если они не были урегулированы законодательно, именно семейными отношениями при рассмотрении дел против Австрии, Греции, Италии и даже России.
Однако не указывал, что отсутствие специального законодательства о регистрации однополых союзов – это системная проблема, требующая в России своего решения», – подчеркнул Макс Оленичев.
Он добавил, что рассматриваемое решение ЕСПЧ не возникло само по себе. «По вопросу легализации однополых союзов в Европе уже более 20 лет идет большая общественная дискуссия, которая позволила повысить видимость однополых пар и легализовать их союзы наравне с разнополыми.
Независимо от того, будет ли Россия исполнять это решение, сам ЕСПЧ будет оценивать существование семейных однополых союзов именно как семейную жизнь людей и исходя из этого разрешать дела.
Отсутствие в России специального законодательства никак не помешает этому, поскольку с учетом доминирующих в государстве патриархальных ценностей его исполнение займет годы», – убежден юрист.
По его словам, это знаковое решение в отношении России: хоть оно и не обязывает признать все реально существующие однополые союзы, тем не менее из него следуют несколько выводов: семейная жизнь однополых пар – это семья, независимо от признания государством; Россия обязана создать специальное законодательство, позволяющее регистрировать однополые союзы. «Отсутствие такого законодательства – нарушение ст. 8 Конвенции, что позволяет участникам однополых союзов требовать фактического признания их отношений и в случае отсутствия такого признания – обращаться в российские суды, а затем и в ЕСПЧ за установлением нарушения права на уважение семейной жизни и компенсацией», – заключил Макс Оленичев.
О том, что гомосексуальный брак, заключённый за рубежом, никогда не будет признан в россии и что для этого вам достаточно владеть доктриной квалификации понятий. всё правильно сделано. ¡no pasarán!
О том, что гомосексуальный брак, заключённый за рубежом, никогда не будет признан в России и что для этого вам не понадобится прибегать ни к сверхимперативным нормам (ст. 1192), ни тем более к публичному порядку (ст. 1193).
Хотелось бы развенчать ещё один юридический миф, набравший силу в России. Будто бы всё так в богохранимой, сцуко, устроено, точнее запущено, что ст. 158 Семейного Кодекса
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_8982/c017ae9b36b862e7230d9d8e4d1848dcebf3995b/
в силу односторонней коллизионной привязки ведёт-де к ст. 14 СК,
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_8982/eff2fdb151dc56cf74a0a70b3dbef1475c08d5c0/
а та не называет в числе обстоятельств, препятствующих заключению брака, однополость его участников.
Нет, деточки. Нет, милые. Это не так. В богохранимой всё правильно устроено, и даже если запущено, то тоже правильно. Неправильно устроено/запущено в вашем рвущемуся к свету знаний ГМ, что нормально и что мы сейчас полечим. Прилягте.
Видите ЛИ какое дело. Вам надобно знать хотя бы вот такую малость об МЧП, хотя малость эта, без сомнения, может перевернуть вашу, как вы сами говорите, «картину мира» попой вверх, к лесу передом. Поделом.
Любое правоприменение в МЧП (по крайней мере в классическом смысле «преодоление конфликта законов»), прежде чем дойти до применения материальной нормы избранного правопорядка, должно пройти два этапа.
Это 1) квалификация понятий и 2) определение компетентного правопорядка с помощью коллизионного правила.
То есть для начала просто примите то, что вам нельзя трогать ст. 158 СК, как и любую другую коллизионною норму до тех пор, пока вы бесповоротно не разобрАлись (не не разобралИсь) с квалификацией понятий. Если не хрономертически, то логически и вообще когнитивно — именно так.
А теперь я вам слегка погружу этой самой квалификацией.
Проблема квалификации понятий — одна из самых сложных в МЧП — заключается в неочевидности prima facie выбора «языка» (то есть системы означивания) права, средствами которого следует прочитать возникшее между сторонами правоотношение или его элементы.
Сделать же это необходимо потому, что квалификация понятий позволит отнести нужный элемент правоотношения к тому или другому таксономическому разделу применимой далее коллизионной системы (на странном жаргоне МЧП эти разделы именуются «статутами»).
Строго говоря, означивание обстоятельств дела на языке применимого права — то есть уяснение юридического значения, прежде всего для целей отнесения к соответствующему структурному разделу, предмета рассмотрения, — имманентно логической цепи любой правоприменительной деятельности. Это нужно сделать даже прежде того, чтобы решить, какой вопрос права подлежит разрешению, то есть ещё до конструирования большой посылки правоприменительного силлогизма.
В обычном случае это прочтение осуществляется на языке собственного права суда, коль скоро это право ему и придётся применять. Но в МЧП суду предстоит применять коллизионную норму.
С одной стороны, коллизионная норма всегда является «своей», нормой своего для суда правопорядка, и суд всегда будет, поэтому, истолковывать её в значениях своего права. Это делает целесообразным квалифицировать понятия, означивать факты дела, означающими, задаваемыми контекстом коллизионного регулирования, то есть — соответствующими положениями своего для суда права (lex fori).
С другой, впереди, после решения коллизионной проблемы, у суда материально-правовое разбирательство дела, осложнённого иностранным элементом, и это придётся делать на основании материального права, которое легко может оказаться (если такова будет привязка избранной коллизионной нормы) иностранным.
Это и даёт почву для постановки проблемы квалификации понятий: неочевидно, что она должна осуществляться на языке (то есть в семантике) своего права.
Особенно же это неочевидным становится тогда, когда есть основания думать, что отношение в целом или подлежащий разрешению вопрос материального права будет подчинён не собственному праву суда.
Каковы подходы к разрешению проблемы квалификации понятий?
В доктрине традиционно различают три подхода к решению проблемы: 1) квалификация на основании lex fori. Аргумент «за»: просто и удобно.
Но для меня важнейшим аргументом является то, что следующим за квалификацией правоприменительным действием суда станет применение коллизионного правила, которое, снова повторим, всегда должно истолковываться на языке своего правопорядка.
Ситуация, когда квалификация была осуществлена путём означивания средствами чужого права, пусть бы впоследствии и подлежащего материальному применению, и в результате суд констатирует присутствие юридического явления, неизвестного правопорядку, коллизионная норма которого будет, как итог такой квалификации, применяться, мне представляется нелепой; на мой взгляд, даже если это явление имеет какие-то аналоги с правопорядком коллизионной нормы, в том числе имеет совпадающие (в переводе) термины с терминами коллизионной нормы, обоснование такими аналогиями выбора коллизионной формулы выглядит очень неубедительно. Аргументом «против» lex fori является, как уже говорилось, то, что до решения коллизионной проблемы нередко удаётся предвидеть, что должно будет применяться иностранное материальное право, и тогда может уже показаться нелепым квалификации по lex fori. Однако я склонен думать, что цепочка «квалификация по праву X —> коллизионная формула права X —> материальное право Y» менее вредоносна для целей применения права Y, нежели для применения права X рассмотренная выше модель квалификации по праву Y с дальнейшим применением коллизионной формулы права Х. Всё дело в том, что коллизионная формула по определению имеет очень значительный объём (гипотезу), и поэтому вероятность того, что в объём коллизионной формулы права X войдёт неизвестное праву Х юридическое явление правопорядка Y (примечание: это не случай с однополым браком), выше, чем обратная дорожка от частного к общему, когда квалификация по праву Y ведёт к насильственному применению весьма относительно сходного с тем разделом иностранного права, к которому относится установленное явление, объёмного правового режима, каким является коллизионный статут.
2) Квалификация lex causae. Здесь всё уже ясно из предшествующего изложения: если заведомо понятно, что будет применяться иностранное материальное право, то кажется логичным провести и квалификацию исходя из его схем означивания.
Минусом этой схемы обычно называют нарушение логической последовательности правоприменительной деятельности суда: тот ведь должен дать сначала квалификацию понятий, а потом разрешать коллизионную проблему; однако, как я уже сказал, ещё бОльшим минусом видится необходимость применения после квалификации на языке lex causae более крупного по объёму правила коллизионной нормы на языке lex fori. В любом случае все авторы согласны в том, что было бы полной дикостью провести квалификацию по lex causae, а потом после выбора коллизионной привязки подчинить правоотношение lex fori или праву третьей страны.
3) Так наз. «автономная квалификация».
Это когда исследуемое обстоятельство означивается не в семантике противостоящих правопорядков (lex causae и lex fori), а на своём собственном, созданном для этих целей «языке», схемы означивания которого образованы из выявленного судьёй общего, для этих двух правопорядков, содержания институтов, относящихся к данным обстоятельствам. Этот способ квалификации считается наиболее достойным, однако наиболее сложновыкроенным с точки зрения интеллектуальной ресурсозатратности.
Поэтому правильно поступает богохранимое МЧП, устанавливая приоритет lex fori в целях квалификации в ст. 1187 и лишь субсидиарно допуская lex causae. Правила ст. 1187 таковы:
1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34154/923ea25b589b1bfac05dc7c44ec01c31f8533ab1/
И вот вернёмся к этому случаю с попыткой признания в России однополого брака, заключённого за рубежом в стране, законы которой допускают такие браки, двух российских граждан. Высказывалось мнение, что односторонняя императивная привязка препятствий к вступлению брака к российскому праву, а именно к ст. 14 СК, установленная в п. 1 ст. 158, якобы не срабатывает, поскольку ст.
14 не относит принадлежность лиц, вступающих в брак, к одному полу, к таковым препятствиям, а потому отказать в признании такого брака на территории России можно только на основании сверхимперативных норм или правила о публичном порядке. Однако такое мнение игнорирует этап правоприменения, о котором мы говорим и который предшествует решению коллизионной проблемы — квалификацию понятий.
Необходимо дать квалификацию понятия «брак». При квалификации по lex fori российский суд сразу признает, что коллизионная формула ст. 158 неприменима — гомосексуальный брак это что угодно, но не «брак» в российском праве, каковое браком признает исключительно союз мужчины и женщины (п. 3 ст. 1, п. 1 ст. 12 СК).
Напомню, что квалификация по lex causae в российском МЧП является восполнительным (субсидиарным) исключением и допустима, только если это сочтёт, в своей дивномудрой дискреционности, целесообразным российский суд, в частности тогда, когда институт неизвестен российскому праву или известен под другим названием.
Но если российский суд и в самом деле дойдёт до того, что то, что возникло между однополыми лицами, следует квалифицировать по lex causae, то он поставит себя в крайне сложное положение: соответствующее отношение на основании этой квалификации он признал «браком», однако теперь-то ему придётся применять российскую коллизионную норму ст.
158, которую, не устаём мы повторять, он должен толковать исходя исключительно из положений российского права, а оно, богохранимое, исключает признание браком союза между однополыми лицами. Нет сомнений, что только брак как разнополый союз имел в виду российский законодатель в коллизионной формуле ст. 158, и только так её и может толковать суд.
Очевидно, что квалификация по lex causaе приведёт к применению коллизионной формулы вопреки её действительному содержанию, а значит, суд должен, воспользовавшись дискреционной модальностью п. 2 ст. 1187, отказаться от квалификации по lex causae.
Если один из супругов сменит пол, будет ли брак считаться законным?
В Конституции закрепили определение брака как союза мужчины и женщины. В то же время в России можно поменять пол по паспорту при трансгендерном переходе.
Допустим, женщина состоит в браке с мужчиной, совершает трансгендерный переход и становится трансмужчиной. Получается, что после этого в браке состоят двое мужчин.
Что произойдет с браком в таком случае? Он будет сохраняться как однополый брак или его расторгнут с даты, когда один из супругов сменит пол? А может, брак вовсе аннулируют?
Аноним
Расскажу, какие нормы можно применить к ней и что предлагают юристы. Если кратко, то брак будет законен.
Но даже до того, как такое определение брака закрепили в Конституции РФ, это и так вытекало из норм Семейного кодекса.
Например, статья 1 Семейного кодекса гласит, что семейные отношения регулируются в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины.
А статья 12 — что для заключения брака необходимы взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, и достижение ими брачного возраста.
С юридической точки зрения по законам, которые действуют сейчас, ничего не изменится. Правовые последствия трансгендерного перехода для супружеских правоотношений в законе не описаны, поэтому в результате получается юридический однополый брачный союз. А если у супругов до смены пола родились общие дети — еще и однополое родительство.
В Семейном кодексе есть исчерпывающий перечень обстоятельств, которые препятствуют заключению брака. Так, не могут заключить брак:
- Лица, хотя бы одно из которых уже состоит в другом зарегистрированном браке.
- Близкие родственники по прямой восходящей и нисходящей линии — родители и дети, дедушки, бабушки и внуки, полнородные и неполнородные (имеющие общих отца или мать) братья и сестры.
- Усыновители и усыновленные.
- Лица, из которых хотя бы одно суд признал недееспособным вследствие психического расстройства.
Ситуацию, когда один из супругов совершит Т-переход со сменой гендерного маркера в паспорте, законодатель в этих нормах не предусмотрел. Перечень оснований, по которым можно прекратить брак, тоже закрытый. В нем всего две причины:
- Один из супругов умер или его объявили по суду умершим.
- Один из супругов подал заявление на расторжение брака или это сделает его опекун, если сам супруг признан судом недееспособным.
Комплекс медицинских вмешательств по трансгендерному переходу не приводит к смерти. Также вряд ли он приводит к недееспособности. Получается, если сами супруги после того, как кто-то из них сменит пол, не захотят расторгнуть брак, союз будет оставаться действительным.
Куча полезного о семейном правеДважды в неделю в вашей почте: как составить брачный договор, поделить имущество и не потерять деньги при разводе
Вся эта ситуация периодически обсуждается юристами. Кто-то даже предлагает изменение пола рассматривать как «социальную смерть» и, соответственно, объявлять такого гражданина умершим в судебном порядке, которое установлено в гражданском законодательстве.
В случае трансгендерного перехода ни о какой смерти речи нет. Напротив, человек начинает переход, чтобы жить долго и счастливо в более подходящем теле. И если распространить действие этой нормы на «социальную смерть», придется внести слишком много изменений и в семейное, и в гражданское законодательство.
Другие предлагают признавать такой брак недействительным с того момента, как вступит в законную силу решение суда об установлении факта смены пола.
Но признавать такой брак недействительным по актуальному законодательству, как я уже писала, нельзя. А вот если законодатель внесет соответствующее изменение — добавит в статью 27 Семейного кодекса в качестве основания для признания брака недействительным изменение пола одним из участников брака, — то это может решить проблему. Но пока о таких планирующихся правках я не слышала.
Третий вариант решения проблемы — прекращать брак через расторжение из-за невозможности сохранить семью. При этом непонятно, что делать, когда ни один из супругов не желает расторгать брак. И как определить и четко прописать в законе параметры «невозможности сохранения семьи» — тоже непонятно.
Но все перечисленные предложения остаются рассуждениями юристов. А из реальных действий пока есть лишь законопроект, который внесли сенаторы во главе с Еленой Мизулиной. Они предлагают запретить заключать брак и усыновлять детей лицам одного пола и тем, кто ранее сменил пол. Пока законопроект находится на стадии предварительного рассмотрения. Посмотрим, чем закончится дело.
По законодательству Финляндии брак разрешен только между лицами противоположного пола. Однако однополые пары могут заключить контракт о создании гражданского союза. Гражданка Финляндии Хели Маарит Ханнеле Хэмэлайнен родилась мальчиком и в 1996 году вступила в брак с женщиной. В 2002 году у пары появился ребенок, а в 2009 году Хэмэлайнен сделала операцию по смене пола.
И хотя она изменила свои первые имена, власти отказались менять ей личный идентификационный номер на женский, пока ее супруга не согласится преобразовать их брак в гражданский союз или пока пара не разведется.
Но супруги хотели остаться в браке: развод противоречил их религиозным убеждениям, кроме того, они считали, что гражданский союз не давал им и ребенку такой же безопасности, как брак.
Личный идентификационный номер выдают каждому жителю Финляндии. Он состоит из 11 знаков и формируется на основе даты рождения и пола лица. В Финляндии его нужно указывать практически во всех случаях: при обращении в социальные службы, налоговую инспекцию, банки, для поступления в учебное заведение, получения прав и прочего.
Европейский суд установил, что по законодательству Финляндии у Хэмэлайнен был выбор: оставить все как есть и пользоваться старым идентификационным номером, развестись или преобразовать брак в гражданский союз. Европейский суд счел, что если их брак станет гражданским союзом, это никак не скажется на семейной жизни заявительницы.
По действующим нормам отечественного законодательства — да, как ни странно, такой брак будет законен. Просто потому, что российская система права на сегодняшний день не предусматривает такой ситуации.
Если реализовать некоторые предложения юристов, можно выйти из правового тупика, но для этого все равно придется внести изменения в законы.
Если у вас есть вопрос о личных финансах, дорогих покупках или семейном бюджете, пишите. На самые интересные вопросы ответим в журнале.